执行法院依其他债权人的申请，对发包人的建设工程强制执行，承包人向执行法院主张其享有建设工程价款优先受偿权且未超过除斥期间的，是否能视为承包人依法行使了建设工程价款优先受偿权，发包人是否能以承包人起诉时行使建设工程价款优先受偿权超过除斥期间为由进行抗辩？
2013年6月26日，河南恒和置业公司（下称恒和公司）和中天建设集团公司（下称中天公司）签订《建设工程施工合同》，双方对工期、工程价款、违约责任等有关事项进行了约定。合同签订后，中天公司进场施工。施工期间，因恒和公司拖欠工程款，2013年11月12日、11月26日、2014年12月23日中天公司多次向河南恒和公司送达联系函，请求恒和公司立即支付拖欠的工程款，支付违约金并承担相应损失。造价机构德汇工程管理（北京）公司于2014年11月3日对案涉工程价款出具《审核报告》。2014年11月24日，中天公司收到通知，河南省焦作市中级人民法院依据恒和公司其他债权人的申请将对案涉工程进行拍卖。2014年12月1日，中天公司第九建设公司向河南省焦作市中级人民法院提交《关于恒和国际商务会展中心在建工程拍卖联系函》，请求依法确认对案涉建设工程的优先受偿权。
2015年2月5日，中天公司对案涉工程停止施工。2015年8月4日，中天公司向恒和公司发送《关于主张恒和国际商务会展中心工程价款优先受偿权的工作联系单》，要求对案涉工程价款享有优先受偿权。2016年5月5日，中天公司第九建设公司又向河南省洛阳市中级人民法院提交《优先受偿权参与分配申请书》，依法确认并保障其对案涉建设工程价款享有的优先受偿权。
2018年1月31日，河南省高级人民法院立案受理中天公司对恒和公司的起诉。中天公司请求解除《建设工程施工合同》并请求确认恒和公司欠付中天公司工程价款及优先受偿权。
最高人民法院认为：《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，建设工程价款优先受偿权的效力优先于设立在建设工程上的抵押权和发包人其他债权人所享有的普通债权。人民法院依据发包人的其他债权人或抵押权人申请对建设工程采取强制执行行为，会对承包人的建设工程价款优先受偿权产生影响。此时，如承包人向执行法院主张其对建设工程享有建设工程价款优先受偿权的，属于行使建设工程价款优先受偿权的合法方式。因此，恒和公司关于中天公司未在6个月除斥期间内以诉讼方式主张优先受偿权，其优先受偿权主张不应得到支持的上诉理由不能成立①。
关于承包人的建设工程价款优先权是否可在执行阶段中行使的问题，有以下几种观点：一种观点认为，承包人必须先通过诉讼或仲裁程序确认享有建设工程优先受偿权，才能向法院申请拍卖工程,并就拍卖款优先受偿。具体理由如下:首先，承包人是否享有建设工程价款优先受偿权以及可享有优先受偿权部分的具体数额,在法律性质层面属于实体范畴,根据审执分立的原则,执行机构一般不得对实体问题进行裁判。其次,如果由执行机构在执行程序中对承包人优先受偿权进行确认,不仅难以给当事人的权利提供充分救济,还因具体数额的认定需要另行委托审计机构或者鉴定机构审计或鉴定,将导致增加当事人的诉累、影响执行效率、容易出现审计结果相互矛盾情形等问题②。
另一种观点认为，建设工程价款优先受偿权属于法定权利，在法定条件具备时即设立，可以在执行程序中直接主张优先受偿权，而非必须经诉讼或仲裁进行确认。《民法典》第807条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据该条的立法意图,并出于便于权利行使的考虑,承包人可以直接通过强制执行的方式行使优先受偿权。
在第二种观点的基础上,也有观点认为应当以“发承包双方就工程价款是否存在争议”为标准予以区分对待。即在双方已经确认工程价款的情形下,承包方有权直接向人民法院请求拍卖工程项目使其工程价款优先受偿，而无须通过诉讼审理过程。在双方就工程价款存在争议的情况下,承包人只能向人民法院起诉或申请仲裁,在法院作出判决或仲裁裁决确定工程价款后,承包人才能请求人民法院拍卖建设工程行使优先受偿权③。
本案中最高院持第二种观点，认为承包人的建设工程价款优先权可在执行阶段中直接行使。承包人向执行法院主张其对建设工程享有建设工程价款优先受偿权的，属于行使建设工程价款优先受偿权的合法方式。另最高院(2018)最高法民申 1281号认为,“建设工程价款优先受偿权为法定优先权,原则上自符合合同有效、建设工程施工已竣工或因发包人原因停建,且不属于不宜折价、拍卖的范围等法定条件时起设立，而非依生效确权裁判确认后设立”。最高院(2007)执他字第11号复函指出,“建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权,无需当事人另外予以明示”。《民事诉讼法解释》第506条第2款规定:“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配,主张优先受偿权。”根据上述规定,建设工程价款优先受偿权成立之后，无须另外明示，且可以依法直接行使。
浙江省高级人民法院执行局《执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》也持同样观点，该文件第二条规定，建设工程承包人自行与发包人协商以该工程折价抵偿尚未支付的工程价款，或者提起诉讼、申请仲裁要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权，或者直接申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，或者申请参加对建设工程变价款的参与分配程序主张优先受偿权，均属于对建设工程价款依法行使优先权。根据该条款，承包人可在执行阶段中申请参加对建设工程变价款的参与分配程序主张优先受偿权。
② 雷运龙、黄锋：《建设工程优先受偿权若干问题辨析》，载《法律适用》2005年第10期。
③ 王建东：《评合同法第286条》，载《中国法学》2003年第2期。
黄瀚亮律师，华东政法大学硕士在读，主要业务领域为建设工程纠纷、民商事争议、企业法务。
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陈加曹，高级合伙人，浙江省律协建设工程专业委员会副主任，浙江省工程建设法学会常务理事。出版著作：《建设工程案件争议焦点最高人民法院改判案例深度剖析》（中国法制出版社）、《建筑设备租赁合同纠纷案件裁判规则及合规要点》（法律出版社）。
杭州律协建设工程专业委员会委员、浙江省工程建设法学会理事，主要从事建设工程与房地产业务、公司业务及刑民交叉业务
华东政法大学商法方向法律硕士，主要业务领域为民商事争议解决、公司法律业务及建设工程与房地产业务。
浙江理工大学经济法方向法律硕士，主要业务领域为民商争议解决及建设工程房地产类法律业务。
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